NECESSITY AND MEANING OF THE PHILOSOPHY OF LAW
Julio Raúl Méndez
Lic. en Filosofía
por la Universidad del Salvador, y Doctor en Filosofía por la Pontificia
Universidad Lateranense
Correo-e: mendez.julioraul@gmail.com
Resumen
El trabajo parte
de la existencia del iusfilosofía en los programas de estudios universitarios,
lo que constituye una particularidad de la formación profesional de los
juristas. Por ello trata de identificar la naturaleza epistemológica de esta
disciplina, sus temas propios y, fundamentalmente, las razones y el sentido de
su existencia en esos planes de estudios y en el ejercicio profesional.
Finalmente se ocupa de las relaciones entre la filosofía del derecho y la
ciencia jurídica.
Palabras clave: filosofía del derecho, ciencia jurídica, juristas.
Abstract
The paper is
based on the existence of legal philosophy in university study programs, which
constitutes a particularity of the professional training of lawyers. For this
reason, it tries to identify the epistemological nature of this discipline, its
own themes and, fundamentally, the reasons and meaning of its existence in
these study plans and in professional practice. Finally, it deals with the
relationships between the philosophy of law and legal science.
Keywords: philosophy of law, legal science, jurists.
Introducción
Para muchos el
ámbito de lo jurídico se asocia inmediatamente con una organización que limita
las libertades. Se les aparece como un ejercicio de fuerza en medio de las
fuerzas. Pero, sin embargo, también se reconoce que este ejercicio de poder se
distingue de otros en que recurre a la razón. Se argumenta aún para mostrar que
los hechos son de tal manera y hay que acomodarse a ellos.
Este recurso a la
razón suele darse en distintos niveles, en los distintos grados del pensamiento
humano, incluso el filosófico. Lo jurídico es un caso especial: no sólo genera
su propia filosofía (la “filosofía del derecho”), sino que está en el origen
mismo de la filosofía como tal. La cuestión política y la cuestión de la
justicia pertenecen a los grandes temas que desafían la reflexión humana y la
llevan al nivel filosófico. Vamos a ver por qué y de qué manera.
La filosofía en el derecho
En los primeros textos de la filosofía
griega aparece una disquisición socrática en el marco de un juicio penal en el
que será condenado a muerte. En su defensa, Sócrates lleva el debate a la
cuestión del sentido del proceso penal, determinar la verdad de los hechos y
juzgar según ella. Superar la cuestión de la habilidad retórica (Platón, Apología de Sócrates). Esta propuesta de
ir a fondo en todo tipo de asunto era en realidad el oficio que se había dado
el filósofo a sí mismo como recibido en una vocación existencial de origen
divino.
Por esta vocación que llenaba de sentido su
vida, Sócrates había abandonado sus intereses patrimoniales y dedicaba sus días
a pensar y a cuestionar a los demás para que piensen, para que se interroguen
sobre lo que ordinariamente ocupa sus días, buscando el sentido que todo ello
tiene. Este oficio lo hizo molesto a sus conciudadanos y lo llevó a la condena.
La filosofía del derecho integra los planes
de estudios universitarios del saber jurídico y es una actividad muy
frecuentada por quienes tienen el oficio de juristas. En el mundo del derecho
encontramos la filosofía, ella está en el
derecho. Necesitamos saber de qué manera está, por qué está y cómo se relaciona
con la diversidad de saberes. Vamos por ello a tratar de identificar qué tipo
de conocimiento es la Filosofía del Derecho, qué sentido tiene y cómo se relaciona
con las otras disciplinas jurídicas.
La especificidad de la iusfilosofía
El primer paso que vamos a dar es
epistemológico, para saber dónde estamos comenzando a movernos. El término
griego epistéme lo traducimos como
“ciencia”, para referirnos al conocimiento fundamentado y organizado, es decir,
que puede demostrar las razones de lo que afirma y que logra una conexión
lógica y también fundada de sus afirmaciones. Por esta fundamentación y
organización cada ciencia constituye una disciplina,
es decir, un saber que desarrolla perfecciones de la inteligencia metódicamente
y puede ser transmitido (enseñando y aprendido).
Ahora bien, como existen diversos saberes se
hace necesario identificar cada uno de ellos y relacionarlo con los demás. ésta es la instancia de la epistemología en cuanto es la disciplina
que se ocupa del estudio del conocimiento científico, entendido en un sentido
amplio y comprensivo de la filosofía y de las ciencias particulares. Así como
la realidad es estudiada por el científico, la actividad del científico es
estudiada, a su vez, por el epistemólogo. En esta Introducción nos interesa
entender qué es el saber jurídico y, en especial, ubicar epistemológicamente
qué hace la iusfilosofía y qué la ciencia del Derecho (CJ). Buscamos que al final de esta Introducción nos resulte más
claro cómo se constituye esta realidad de la iusfilosofía y cuál es su campo
dentro de la realidad jurídica y del saber jurídico total.
La persona que estudia derecho se aboca a
una multiplicidad de disciplinas (derecho civil, derecho penal, derecho
procesal, derecho internacional, derecho comparado, etcétera) que consideran la
convivencia humana desde alguno de los aspectos jurídicos. Cada una de ellas
constituye lo que llamamos ordinariamente una "rama" del derecho. Los
cambios en la realidad social hacen surgir históricamente nuevas ramas, por
ejemplo, la transformación del “Derecho de los recursos naturales” en “Derecho
ambiental” o “Derecho ecológico”; también la transformación del “Derecho
público eclesiástico” en “Derecho religioso”.
La Filosofía del Derecho o iusfilosofía (en
adelante FD) se aboca, en cambio, a lo jurídico en cuanto tal, es
decir aquello que está imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho,
prescindiendo de lo particular de cada "rama". Así, para la FD
no tiene relevancia si se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o
de derecho histórico, de derecho nacional o extranjero; el objeto al que se
dirige la FD es lo jurídico en toda
su amplitud, es decir, todo lo que sea derecho: aquello que se verifica siempre
que haya "derecho", de
manera universal, en toda y cualquier circunstancia de tiempo y lugar. Ninguna
de las ramas del derecho se ocupa de qué sea lo jurídico en cuanto tal, lo dan
por supuesto. Ese supuesto es un supuesto iusfilosófico, no discutido en cada
rama, pero que necesita ser discutido adecuadamente. La FD se ocupa del genoma constitutivo del árbol jurídico, de lo
identitario del tronco (que sería la Constitución Nacional y las Convenciones
Internacionales de Derechos Humanos) y de todas las ramas del derecho.
Los temas básicos de la FD son las cuestiones de i) la naturaleza del derecho, ii) de su
fundamento de validez y iii) de sus condiciones de realización; ellos se
estudian dejando de lado las condiciones particulares: en cuanto tal, la FD no se restringe a ninguna de las
ramas y vale para todas. La filosofía plantea los problemas en su máximo grado
de universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contrario:
lo
particular está incluido en lo universal.
También puede abocarse la FD a algunos elementos que son propios
de alguna rama, por ejemplo, el contrato, la familia, la propiedad (en el
derecho civil), la pena (del derecho penal), la internacionalidad (propia del
derecho internacional), etcétera, pero siempre será en su máximo grado de
universalidad.
Los tres temas enunciados asumen los
interrogantes por lo implícito en todo caso o asunto jurídico, aquello sin lo
cual no hay propiamente "derecho",
pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que se razona jurídicamente.
A la FD le pertenece hacerse cargo
críticamente de responder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni
por implícito: de su rigor recogerán su beneficio todas las ramas del derecho.
La necesidad de la iusfilosofía
Ahora bien, ¿por qué llegamos a esta
instancia filosófica?
Porque ejercemos la capacidad humana de
pensar sin ponerle límites. Se produce filosofía cuando un hombre piensa por sí
mismo con todo el vigor de su propia facultad, desde su propia fuerza
intelectual, descubriendo el origen mismo de la realidad y de su pensamiento.
Filosofar es la forma eminente de desarrollar el pensamiento humano originario.
En el pensamiento filosófico el hombre se
eleva al desarrollo libre e independiente de su propia fuerza de pensamiento.
Se eleva a ver (o por lo menos a querer ver) por sí mismo cómo son las cosas de
que ordinariamente trata y las suele dar por supuestas. Al filosofar el hombre
se libera de tesis y opiniones ya dadas o admitidas, el vigor de su
inteligencia se lanza hasta la raíz misma de las cosas.
Por ello el pensamiento filosófico es el
ejercicio de una forma singular de la libertad humana: supone la opción por
buscar por sí mismo la plenitud de la verdad pura desprendiéndose de prejuicios
y tesis asentadas y, a su vez, origina el mayor despliegue de la libertad
frente a la máxima verdad encontrada.
Esta es la razón por la cual quienes pretenden el poder hegemónico en
una sociedad no toleran a los filósofos y los persiguen: así la historia de la
filosofía está marcada por sus propios mártires (testigos del pensamiento y de
la libertad), como Sócrates. Para los iusfilósofos, el claro ejemplo es santo Tomás
Moro (1480-1535). Sócrates fue condenado por lo que decía a los
jóvenes, Moro porque no decía lo que el rey Enrique VIII quería que diga.
También fuera de lo institucional, otros poderes con pretensión hegemónica,
como mafias económicas, mediáticas, políticas, etcétera, suelen perseguir a los
filósofos y juristas que no se les doblegan, como es el caso del juez Rosario
Livatino en el siglo XX.
Los latinos señalaban agudamente “Consulem te potest facere Caesar, rethorem
te facere non potest” (el Emperador te puede nombrar cónsul, pero no te
puede convertir en orador). El poder político puede establecer los magistrados,
pero no puede constituirlos en buenos razonadores. La condición de un
razonamiento correcto no depende del poder, en ninguna de sus expresiones.
Por esto es importante señalar aquí que la
filosofía no es un proceso meramente inmanente del pensamiento, no es un
proceso recluido en la subjetividad humana. Al contrario, es la máxima apertura
natural del hombre al mundo iluminado por su inteligencia: para que el mundo se
le manifieste y la inteligencia lo escudriñe. Así, la filosofía se caracteriza por
la vinculación estricta al objeto; y su objeto es la
verdad, es decir: el ser que le sale al paso de diversas formas.
El pensamiento filosófico busca responder a esta llamada de la verdad del ser
para darle una respuesta responsable: por ello la libertad del pensamiento no
consiste en instalar a su arbitrio su producción inmanente sustituyendo la
realidad, sino en no dejarse retener por aquello que impida su ceñido
seguimiento de la verdad del ser que se le presenta como objeto.
Por
esto, el pensamiento filosófico debe legitimar todos sus pasos: en
filosofía no se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque sí, como
expresión de la subjetiva libertad para asentir a cualquier producto mental. No
es válido el recurso al propio sujeto cuando de lo que se trata es del objeto.
El relativismo de la pluralidad de opiniones contradictorias, consideradas
todas en el mismo plano, porque al fin y al cabo "es mi opinión, es su
opinión...", termina cambiando el tema de la filosofía: sustituye el objeto
por el sujeto.
La legitimación del pensamiento le viene de
la evidencia, la claridad de la verdad que se le impone y pliega a sí la
inteligencia. Cuando la verdad no está ahí delante, patente para mí por sí
misma, entonces se accede a ella por el trabajo de la razón, que avanza
penetrando en la realidad y sus formas por el gran instrumento que es el
interrogante del ¿por qué?, llevado hasta sus últimas consecuencias, hasta el
Primer Principio Puro e irreconducible a otra instancia explicativa (Méndez,
1990, pp. 317-326).
Este trabajo de la razón siempre busca
concluir de manera cierta por la evidencia. Pero no siempre logra su cometido.
En su mismo rigor y apego a la verdad incluye el reconocimiento de cuál es el
grado de verdad, o sea el valor, de sus conclusiones.
Si no accede a la evidencia, pero tiene
razones suficientemente probables para inclinarse por una conclusión más que
por su contraria, su afirmación tendrá el carácter de opinión y quedará abierta a su modificación por una mejor
elucidación de la cuestión planteada. Nótese que la opinión se basa en razones,
no en una decisión de la voluntad; pero son razones que no alcanzan para dar
certeza.
En cambio, si el trabajo intelectual
encuentra tantas razones para concluir en una afirmación como otras tantas de
semejante peso para concluir lo contrario, se da el caso de la duda. En esa circunstancia cabe
abstenerse de concluir y seguir buscando.
La filosofía es un pensamiento fundado y fundante, porque puede hacer patente la verdad que posee dando razón
y respuesta de lo que enuncia haciéndose cargo de cada nuevo ¿por qué?, que remite cada respuesta a un
fundamento más profundo hasta el Primer Principio Puro e irreconducible.
Por este rigor, que la define, puede la
filosofía hacerse cargo de indagar asuntos como ¿qué es esencialmente el
derecho?, ¿cuál es su fundamento?, ¿cuáles son sus condiciones de realización?
Ciertamente, estos interrogantes superan la simple constatación de hechos y la
sistematización de los hechos constatados; la competencia de la filosofía
supera la aprehensión de que algo es fácticamente "así", y se radica
en el difícil y crítico develamiento de la verdad esencial y el fundamento.
Como bien señala el filósofo alemán Bernhard Welte (1982), "el
pensamiento filosófico no puede tomar las cosas simplemente tal como son...”
(p.19). Ha de posibilitar y fundamentar la crítica desde el descubrimiento del
ser esencial y de las relaciones esenciales del ser", en cualquiera de sus
regiones (el derecho, la religión, el arte, la comunicación, etc.…). Por ello,
renunciar a hacer filosofía es renunciar a pensar definitivamente, y esto en el
ámbito jurídico es soberanamente grave.
La tradición grecorromana ha identificado la
filosofía entre las actividades y saberes más propiamente humanos, entre las
“humanidades”. Es decir, aquellas instancias en que se despliega lo más
específico del hombre y lo desarrolla más propiamente como tal: lo hace más
humano. De allí la importancia y la
necesidad de incluir la formación filosófica en los planes de estudios de nivel
medio y universitario. No sin razón en algunos centros se trabaja incluso en
filosofía con niños. De todas maneras, más que enseñar filosofía, como una
serie de productos ya hechos, se trata de enseñar a filosofar, es decir a
pensar con rigor y coherencia, llevados por la pregunta del qué y por qué, sin frenarse arbitrariamente, hasta las últimas
consecuencias.
En
este sentido, en toda la historia de la filosofía podemos encontrar
tratamientos filosóficos acerca de lo jurídico, especialmente respecto a la
cuestión del fundamento de validez del derecho. Sin embargo, la denominación filosofía del derecho es más reciente.
Sería un producto del siglo XVIII en el contexto de la fuerte afirmación del
derecho positivo respecto al derecho natural (González, 1979, pp. 207-257).
Ahora
bien, con la FD ocurre algo
particular en el campo académico. En las universidades, a partir de la
modernidad, han ido desapareciendo los estudios filosóficos y teológicos (que
componían el ciclo común de asignaturas llamado Studium Generale. Estos acompañaban y coronaban los estudios de
toda disciplina científica. Sin embargo, esta desaparición no ha ocurrido en el
estudio del derecho.
En general, en occidente las Facultades de
Derecho o Ciencias Jurídicas han conservado en sus planes de estudio la
filosofía general y la FD en
particular. De esta manera, los estudios jurídicos universitarios han mantenido
la mejor tradición universitaria y sirven de referencia en el proceso de
recuperación de la integralidad del saber, que están desarrollando las
tendencias universitarias desde fines del siglo XX.
El iusfilósofo inglés Herbert Lionel
Adolphus Hart (1907-1992) señala que mientras que es usual en los estudios
jurídicos preguntarse filosóficamente qué
es el derecho, no ocurre lo mismo en las universidades con otras
disciplinas: por ejemplo, no es muy habitual una asignatura que tenga como
objeto qué es la química o qué es la medicina en los planes de estudios de las
respectivas carreras (Hart, 2004, p. 1).
Las tres razones
El motivo de esta ineludible presencia de la
FD en los planes de estudio lo encontramos en tres razones ligadas a que lo
jurídico es un ámbito del poder humano histórico sobre el propio hombre.
a.- La densidad
antropológica. Lo jurídico siempre pone en juego al hombre: su
realización en la convivencia mediante su libertad. Hay quienes piensan que lo
jurídico disciplina los cuerpos, en realidad no solamente eso; también la
cultura entra en el ámbito jurídico, nada de lo humano queda afuera. La vida
jurídica alcanza desde su especificidad (lo jurídico) todas las instancias de
la vida humana, desde la concepción y más allá de la muerte. Su nombre, sus
relaciones, sus bienes, su libertad, sus conflictos, su misma vida, todo lo
humano es alcanzado por lo jurídico, lo hace desde el poder. La vida de una
sociedad y de sus miembros depende en su estilo y calidad, más o menos lograda,
del tipo de construcción jurídica allí vigente.
b.- La construcción
social. Lo jurídico es una construcción humana que organiza la vida social,
dirige las conductas en uno u otro sentido según fines y objetivos:
éstos no son realidades físicas ni independientes de los hombres, son
entes de razón que existen en una inteligencia y dependen de una voluntad.
Algo se ha pensado como lo que corresponde y la decisión ha recortado con poder
alguna de las opciones posibles, dejando de lado las otras. Por tanto, estos
hechos pueden y deben ser explicados. No basta presentar e imponer como hechos
naturales los cursos imperativos de la acción en la convivencia. Por ello las
normas jurídicas y las sentencias judiciales anteponen a la parte dispositiva
su fundamentación racional en los desarrollos del "considerando". Aún
los regímenes totalitarios recurren a algún tipo de fundamentación buscando
legitimidad en una explicación racional (aunque ella sea sofística y se
castigue su contradicción), al menos en los sutiles o groseros modos de la
propaganda. A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de
fundamentación desde las "razones" de las partes del litigio
(representadas por sus abogados) para que finalmente el juez pronuncie la justa
verdad sobre el asunto en cuestión. En la mediación también se argumenta y se
decide.
En efecto, sólo la filosofía permite una
actitud crítica ante los hechos del poder desde las verdades esenciales. Así como el buen catador puede
distinguir un buen vino o uno adulterado, desde la reflexión filosófica no sólo
se puede penetrar en la esencia de lo que es por sí (saber teorético o
especulativo), sino que se puede tener un juicio crítico y directivo en lo que
depende de la iniciativa libre del hombre (saber práctico), como es el caso del
ejercicio del poder social.
Siendo la formación universitaria la de
máximo nivel educativo, no puede reducirse al plano meramente técnico-jurídico
ni al dogmático-jurídico, sino que debe ser integral: es decir, en toda la
profundidad de sus diversos niveles. En efecto, no puede limitarse a saber cómo
funciona el sistema jurídico en sus distintas fases prácticas (técnica
jurídica); tampoco puede cerrarse en la llamada "dogmática
jurídica": el sistema coherente del ordenamiento positivo que
resulta de analizar las leyes y construir los "institutos" (plexo de
principios normativos que regulan una relación jurídica).[1]
Resulta inadmisible consagrar dogmáticamente
(es decir, como verdad indiscutible) lo que es producto del pensamiento y de la
voluntad de los hombres, como son las normas jurídicas positivas y el sistema
que de ellas lógicamente resulta; la calidad de "dogma" sólo puede quedar
reservada al ámbito religioso para las verdades aceptadas como
"reveladas".[2]
El jurista no puede prescindir de su
capacidad crítica, no puede cercenar el ejercicio de su razón ni
cancelar su responsabilidad (tener que dar respuesta, explicar el fundamento)
cuando se afecta la existencia humana. En este sentido, es la filosofía quien
le proporciona el dinamismo siempre inquieto y cuestionante (con el instrumento
del "¿por qué?") que forja el pensamiento investigador, como
inquisitiva forma mental. El término “crítica” procede del verbo griego kríno, que originalmente significa
“cernir”, es decir, “separar” (por ejemplo, los granos por su tamaño), de allí
“discernir”; se trata de que la inteligencia pueda distinguir las realidades,
también las nociones que captan distintos contenidos, y también que pueda
distinguir el diverso valor de las afirmaciones según la fuerza o solidez de
sus fundamentos. La ciencia, la filosofía son saberes críticos en su propio
nivel; el saber jurídico es intrínsecamente crítico.
De hecho, siempre existen las
interpretaciones divergentes, las "razones" de parte, los conflictos
por el dinamismo de razones opuestas. Las situaciones controversiales reclaman
precisamente poder ponerse por encima de ellas: esto hacen la norma general y
también la sentencia judicial. Pero, a su vez, también éstas son juicios
controvertibles y razonables; no hay por qué detenerse dogmáticamente en ellos.
La exposición de sus fundamentos, su
cuestionamiento y el descubrimiento de fundamentos satisfactorios hasta la
última posibilidad es la instancia que la FD le abre al jurista, elevándolo
por encima de todo el derecho vigente, del derecho histórico y del derecho
comparado.
En efecto, en toda posición jurídica
siempre está implícita una concepción sobre el hombre, sobre la sociedad y
sobre el derecho. Ordinariamente no se explicita ni se debate esta
concepción supuesta, a veces ni se la conoce. Con frecuencia los actores
profesionales del mundo jurídico no conocen explícitamente los debates
filosóficos y los fundamentos sobre los cuales se apoyan las nociones que
habitualmente están presentes en su actividad.[3]
La instancia filosófica devela esos
fundamentos condicionantes, nos pone de cara a ellos y nos otorga un nuevo y
alto nivel de libertad espiritual al discutirlos y escudriñarlos para llegar a
la verdad esencial. En este sentido podemos decir que al filósofo le pertenece
una tarea de deconstrucción, en
cuanto desmonta la argumentación que sostiene lo establecido y pone
críticamente en evidencia su solidez o su endeblez.
c.- El
carácter particular y contingente del universo jurídico en que nos movemos
nos envuelve con una pluralidad de tiempos, de lugares, de consensos, de
disensos, de construcciones sociales. En esta trama mutante es imposible
encontrar la respuesta para el interrogante siempre válido por lo universal
consistente que lo fundamente. La racionalidad no se agota en la dispersión,
busca principios que sean puntos de llegada y puntos de partida de lo móvil.
Los procesos humanos necesitan una racionalidad estable. La pregunta filosófica
se torna así ineludible para entender qué hacemos en la vida jurídica
(cualquiera sea la instancia de su pluralidad de fenómenos) y por qué lo
hacemos. El qué y el porqué de este fenómeno universal son el
horizonte que nos desafía como el lugar donde se conjugan lo particular
contingente y lo más elevado que nuestra razón jurídica pueda escudriñar.
Las tres razones que señalamos se resumen en
señalar que la cuestión iusfilosófica es imprescindible por tratarse lo
jurídico de una construcción humana histórica sobre los asuntos de mayor
densidad antropológica. Este dinamismo inquisitivo se mantiene siempre en
tensión, porque sabe que no llega a poseer la verdad plena. No es jamás su
dueño, ni su autor, ni su constructor; como distinguía Sócrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filósofo
(amante de la sabiduría), solamente a los dioses les pertenece la sabiduría
propiamente dicha (Platón, Fedro 278
d). Sólo quien tiene una autoestima tan alta, como para incluirse por sí mismo
entre los dioses, puede considerar que su construcción jurídica ya es
definitiva y no puede o no debe ser revisada por la argumentación filosófica.
Hacer filosofía hasta las últimas
consecuencias es un esfuerzo de la razón posterior a la pacífica recepción de
la experiencia. Como la “segunda navegación”, cuando es necesario ponerse a
remar, después que el viento llevó la nave mar adentro sin esfuerzo de los
navegantes. Esta tarea se mueve en un plano más allá de lo sensible
inmediatamente observable, donde radican los motivos, los fines, los principios
(Platón. Fedòn 99 d.).
El hecho que la vida jurídica tenga tanta
necesidad de la instancia filosófica ha marcado la peculiaridad de las
facultades universitarias, que han incluido siempre la FD en sus planes de
estudio, y la multitud de juristas abocados a ella. En efecto, si revisamos una
bibliografía de publicaciones de FD, veremos que los mismos temas
son tratados tanto por hombres que vienen de una formación y actividad
jurídica, como por hombres que vienen de una formación estrictamente
filosófica. Esta circunstancia ha generado un debate sobre la pertenencia de la
FD:
si le corresponde al filósofo o al jurista.
Una corriente llamada por Giuseppe Maggiore
(1882-1954) "monroísmo jurídico"[4]
reclama la exclusividad de la FD para
los juristas, en cuanto existe una continuidad en el proceso mental al que
pertenecen lo particular y lo universal (Marini, 1983). Pero hay que advertir
que, cuando los juristas sobrepasan el derecho vigente, el derecho comparado y
el derecho histórico, cuando se instalan en la cuestión de la esencia, del
fundamento y de los principios universales de realización del derecho, han dado
un paso ulterior y han devenido filósofos, al menos (por su
objeto) filósofos del derecho o iusfilósofos.
Para
el filósofo general la FD es una región más de la
filosofía (como la filosofía del arte, de la técnica, etcétera).[5]
En cambio, para el jurista es su vía propia de acceder a la filosofía. Para el
filósofo la FD es detenerse en un objeto particularizado dentro de la
filosofía. Para el jurista hacer filosofía del derecho es superar lo histórico,
particular y contingente, de su saber (sin suprimirlo) y elevarse desde ello a
lo universal y permanente. En cualquier disciplina cuando sus cultores se
abocan a sus fundamentos y presupuestos ya dejan de estar en el seno de esa
disciplina, ya han cruzado el límite al nivel de la filosofía respecto a su
propia disciplina de origen y pertenencia. Por esa vía ya han devenido en
filósofos.
Como bien dice Henri Batiffol (1964), los dos caminos se encuentran
en un mismo punto: éste se llama FD, pertenece ya al nivel filosófico y tiene su objeto propio: los primeros principios
o últimas causas de lo jurídico, es decir: la naturaleza del derecho, su fundamento
y sus principios universales de realización histórica (p. 6). ACÁ
También Arthur
Kaufmann (2002) considera que la FD
es una rama de la filosofía, no de la Ciencia
Jurídica. La identifica con la doctrina de la justicia y considera que por
ello puede tener una mirada crítica del derecho vigente (p. 39).
Por su parte Kant (1978) marca la división entre la ciencia jurídica y la
metafísica o filosofía del derecho en la distinción entre la pregunta por lo
que dice el derecho o legislación de un país (¿quid sit iuris?) y el interrogante por qué sea propiamente el
derecho (¿quid sit ius?) (pp. 30-31).
De allí se deriva que la filosofía del derecho sea desarrollada propiamente por
los filósofos y esa pregunta sea el núcleo fundamental de su especulación.
En la fórmula “Filosofía del Derecho”, el genitivo gramatical (de) tiene un sentido de pertenencia
objetivo partitivo. Se trata de una parte de la filosofía, o la investigación
filosófica sobre una parte de la realidad. Ciertamente, al ocuparse de ese
sector de la realidad, el jurista que accede al nivel filosófico necesariamente
tiene que acceder a un debate sobre principios más amplios que la realidad
jurídica (por ejemplo, sobre la acción humana, sobre el agente humano, sobre la
sociedad y, en último término, sobre la realidad en su universalidad). En esos
niveles discierne lo específico y los límites propios de lo jurídico y su
vinculación con lo extrajurídico.
Sin negarle esta ciudadanía filosófica, Michel Villey (1914-1988) reivindica
para los juristas el desarrollo de la iusfilosofía, como el ejercicio más pleno
del propio saber jurídico, y su lugar en la facultad o estructura académica
donde se cultiva el derecho, más que en aquella en que se estudia filosofía
general.
¿Por qué los juristas no van a preocuparse personalmente de la justicia
de sus soluciones? (...) Sí el jurista está absorbido por la búsqueda de
soluciones; posiblemente no tendría ni tiempo ni competencia para explicar “lo que es” el Derecho (…) Es un hombre
demasiado ocupado en resolver casos, responder a las consultas que se le
plantean… Sin embargo, ninguna respuesta científica se podría ofrecer a la
pregunta ¿qué es de Derecho, quid iuris? si no tenemos alguna idea de
lo que es el Derecho, quid ius. Toda ciencia del derecho
supone la admisión de cierta concepción del Derecho, de su objeto y de sus
fuentes; y una ciencia del derecho no valdrá más que lo que valgan sus
principios. Es preciso someterlos, de cuando en cuando, a examen, Si, pues,
conocemos las lagunas de la enseñanza jurídica y juzgamos necesario
completarla, conocer el fin y los fundamentos de la ciencia del Derecho, será
preciso añadir otra disciplina: la Filosofía del Derecho (Villey, 1979, pp.
33-34).[6]
Con la tesis de la necesidad de hacer
filosofía ocurre aquello de la llamada ley
de Clavius (s. XVI): su negación implica su afirmación, lo que constituye
en la lógica la denominada consequentia
mirabilis (consecuencia admirable). Desde la antigüedad encontramos en
todos los tiempos esta reflexión: o hay que filosofar o no hay que filosofar.
Si hay que filosofar, entonces filosofemos. Si no hay que filosofar, entonces
demostremos que no hay que filosofar (es decir, filosofemos para demostrar que
no hay que filosofar).
Sólo una sostenida opción por un estilo de
vida banal puede fundar en un jurista la negación a ingresar en el campo
filosófico cuando la envergadura de los asuntos que trata reclaman un abordaje
en este nivel: porque tanto él como otros seres humanos como él están
elaborando y trabajando construcciones racionales que deciden sobre el
patrimonio, la libertad y la vida misma de los hombres, de las familias y de
los pueblos.
En la práctica, si prestamos atención a los
fallos de los máximos tribunales nacionales e internacionales, advertiremos que
con frecuencia - y cuando no se tratan de aspectos meramente formales- la
discusión versa sobre los fundamentos iusfilosóficos del asunto bajo examen.
Los problemas de convencionalidad, de constitucionalidad y de derechos humanos
son los más recurrentes en poner a la luz los principios filosóficos de la vida
jurídica.
La FD,
campo de encuentro entre el filósofo general y el jurista cuando ambos devienen
filósofos del derecho, significa para
ambos un nuevo camino epistémico. Implica que el jurista ha crecido en su
conocimiento ingresando en el ámbito filosófico, adquiriendo su método y su
perspectiva específica, es más que un simple jurista o –mejor aún- es un
jurista completo: que estudia lo jurídico de un modo nuevo y completo. Respecto
al filósofo general implica que ha estudiado esa realidad que es lo jurídico,
atendiendo a la experiencia común y al esclarecimiento que la ciencia jurídica
le aporta: es decir, realizando estudios jurídicos para acceder a su objeto,
ahora con su método propio y su perspectiva específica.
Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica
Hemos visto cómo es necesario en la vida
jurídica acceder al plano filosófico por la índole de la actividad jurídica y
por el alcance humano que tiene. La filosofía y la vida humana están
estrechamente ligadas. Sin embargo, no siempre se ha desarrollado la filosofía
de modo explícito. Es un modo de conocimiento que requiere y genera especiales
formas de vida humana.
Para
que aparezca la filosofía se requieren algunas circunstancias sociales y
personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propia realidad de
manera que pueda despertarse la admiración, es decir, un modo de
estar frente a la realidad que permite descubrirla llena de sentido, profunda y
misteriosa. La admiración del filósofo le permite mirar la misma realidad
cotidiana que ha visto ya mil veces como si la viera por primera vez. Al
jurista le permite emerger de lo cotidiano de su actividad, para que no se
hunda en la falta de relieves o en la banalidad y reencontrar lo mismo de la
vida jurídica como si fuera la primera vez, abriéndosele los ojos. Esta mirada
del filósofo es como una segunda ingenuidad: después de la del niño o del
hombre simple. Esta mirada no supone el desconocimiento, sino precisamente la
profundización de los conocimientos habituales; porque esta admiración no es
puramente pasiva, sino que compromete y conecta empáticamente con la realidad y
activa las energías cognitivas, desarrolla la búsqueda de la sabiduría.
Para
que esto ocurra se necesita el ocio, es decir, una relación no
utilitaria con la realidad (aún con la que se define por su instrumentalidad).
Dice el filósofo español Julián Marías
(1993) que esto no se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la
dureza de las circunstancias, procesadas por ellas), ni en sociedades muy
estables, regidas por compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la
vida con escaso margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco en
sociedades muy jóvenes, cuando predomina en ellas la acción porque están en
etapa de su construcción como sociedad (p. 40).
Para que surja el pensamiento inquisitivo y
filosófico, se requiere una desinstalación de las creencias y una percepción de
la necesidad de verdad. Esta percepción es fecunda cuando está
serenamente acompañada de la certeza de las posibilidades de la razón humana
para comprender el mundo, de manera que el amor a la sabiduría (filo-sofía) es un itinerario realista de
penetración en la verdad. Un factor desencadenante de este dinamismo pueden ser
las situaciones límites, aquellas en
las que advertimos comprometido de modo inexorable el significado total de la
vida o de un campo de ella (Jaspers, 1957, p. 17). En el caso de lo jurídico la
situación límite está referida a lo justo y lo injusto: por ejemplo cuando
alguien se percibe como víctima de una grave injusticia de parte de un poderoso
o de parte de los mismos jueces; otro ejemplo sería cuando a pesar de que sus
impulsos pasionales lo inclinarían en un sentido de conducta su razón le señala
que lo justo está en lo contrario.
El mismo Julián Marías dice que la más breve
y adecuada definición de la filosofía es la de visión responsable.
Se trata de dejar que la realidad penetre en nosotros, se dibuje en nosotros,
en una humilde aceptación de la verdad esencial; pero no se trata de una pura
pasividad, pues hay que "obligar" a la realidad para que se
manifieste, con una mirada o visión (gr. noûs,
theoría) que le hace presión, que la
escudriña. Este es el trabajo
intelectual de la platónica “segunda navegación”.
Se trata de un conocimiento profundo y
responsable, porque se hace cargo de tener que aducir los títulos de la verdad,
de mostrarla de manera que ella se justifique, se sustente ante el horadamiento
de los interrogantes que la inteligencia plantea y la vida exige.
El motor de la investigación radica en la
admiración y en las dudas, en una actitud de detenerse por la atracción y por
los asuntos a dilucidar que el objeto provoca en el sujeto. La admiración que
origina la filosofía pone al sujeto en tensión hacia el objeto, en la búsqueda
de la verdad objetiva, que no admite resolverse (diluirse) en la subjetividad
de afirmaciones infundadas o remitidas al simple “yo lo pienso así”: donde la
base de sustento no radica en la comprensión del objeto sino en el yo que
origina la afirmación. La admiración no es una situación de ajenidad, de
distancia e inconexión, respecto al objeto; al contrario, se da en el seno de
una familiaridad del sujeto con el objeto, que lo impulsa a avanzar en él. Esa
familiaridad radica entre dos polos: la inteligencia del sujeto y la
inteligibilidad del objeto real, es decir la capacidad del hombre para conocer
y la aptitud de lo real para ser conocido.
Cuando podemos tener distancia de lo
operativamente urgente, por ejemplo, del caso tal y sus plazos, podemos
dedicarnos a indagar aquello que da la razón última de por qué nos ocupamos de
esos asuntos y qué razones últimas sustentan el mundo jurídico.
Ahora bien, la necesidad que tiene el
jurista de acceder a la filosofía, por una parte, y la distinción entre el
nivel de conocimiento del jurista y del filósofo, por otra, plantean la
cuestión del lugar de la FD en el conocimiento jurídico,
particularmente la relación entre FD
y Ciencia Jurídica (en adelante CJ).
En realidad, la relación entre FD
y CJ
es un caso particular de una cuestión epistemológica más amplia: la relación
entre filosofía y ciencia en general. Las ciencias
actuales parten de la experiencia, de allí proceden discursivamente buscando su
explicación y tienden a probar sus conclusiones de modo empírico (sea
directamente sea indirectamente; en este caso, por las consecuencias que se
siguen si la conclusión es verdadera). En cambio, la filosofía parte de la
experiencia y procede discursivamente buscando su explicación, aceptando como
verdadero aquella conclusión que mantenga su coherencia con el punto de partida
y resulte de un razonamiento lógicamente válido que la vincule con él (Méndez,
2004, pp. 155-164).
Cuando en el siglo VII a. C. nació la
filosofía en Grecia, lo que nació fue el saber humano fundamentado y
sistemático. Los presocráticos se preguntaban el porqué de las cosas,
instalándose en un nivel explicativo satisfactorio por su conexión con la
experiencia, considerando insuficiente los relatos mitológicos. Estos pretenden
explicar la realidad a través de relatos de una realidad que no tiene una
conexión necesaria, y por tanto universalmente mostrable, con la realidad de la
experiencia. Por ello tienen un carácter fáctico, muchas veces arbitrario, y
variable según las culturas, lo que se evidencia en el recurso a los productos
de la imaginación sensible. En cambio, el nuevo modo de explicar busca su
objeto en conexión permanente y real con los datos de la experiencia; por ello
sus conclusiones son necesarias y universalmente accesibles para cualquiera que
las busque adecuadamente.
Si rastreamos el origen de lo que llamamos ciencia,
lo encontramos en los mismos pasos. La palabra griega epistéme, que hoy traducimos por ciencia, incluía lo que hoy llamamos filosofía y lo que actualmente llamamos ciencia, como una sola realidad compleja del conocimiento humano
fundamentado y sistemático. El término filosofía
significa etimológicamente amor a la
sabiduría. Mucho se ha discutido y escrito sobre la diferencia entre epistéme y sofía (sabiduría) entre los griegos. Podemos decir que la primera
se refería más bien a un saber especulativo o teórico, mientras la segunda
incluye lo teórico y lo práctico unido, pero también remarca el acceso a los
niveles supremos del conocimiento, el ámbito de los principios. [7]
La separación entre filosofía y ciencia no
es un dato originario del saber humano, sino relativamente reciente.
Originalmente, desde los griegos y hasta la edad media, el saber humano era uno
solo, desde la primera observación empírica hasta el ascenso a los principios
supremos, pero con distinción de niveles dentro del mismo saber. La edad moderna agudizó la distinción pasando a
la separación; el máximo extremo de separación se planteó en el siglo
XIX en el contexto del positivismo
epistemológico.
En efecto, con la difusión y el
perfeccionamiento del método matemático,
se fue distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de la realidad
por procedimientos cuantificables que arriban también a respuestas
cuantificables y experimentales, es decir, disponibles a su verificación por el
conocimiento sensible. Así, en un creciente proceso durante la modernidad, se
fue reservando el nombre de ciencia
para el modelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de la
física newtoniana.
De este modo, lo que excedía a la cantidad y
a la verificación sensible, es decir lo esencial y cualitativo en todos sus
modos, y aquello a lo que se arriba solamente por el razonamiento fue quedando
definido para la filosofía como su terreno propio.
El modelo que nos legó la modernidad reserva
el nombre de ciencia para el conocimiento que a) parte de la experiencia, b)
trata de explicarla por una hipótesis que guarde relación lógico-material con
ella y tenga coherencia lógico-formal, y c) busca verificarla en un resultado
empírico. En cambio, reserva para la filosofía el saber que a) parte de la
experiencia, b) busca explicarla por razonamientos que guarden coherencia
lógico-material con ella y lógico-formal en su desarrollo, c) avanzando hasta
donde le es posible a este movimiento discursivo de la inteligencia humana, es
decir, hasta lo máximo que son los principios. La filosofía no tiene la prueba
del retorno a lo empírico, sino de la fidelidad o coherencia sostenida con el
punto de partida y la coherencia formal del discurso, es decir, no puede en su
desarrollo negar el punto de partida ni dar pasos lógicamente
contradictorios.
El maravilloso desarrollo del nuevo modelo
científico y sus aplicaciones tecnológicas le dieron un prestigio creciente y
(como suele ocurrir en los grandes giros de la humanidad) alimentaron una
pretensión de exclusividad, de modo que se identificó "científico" con "empírico-cuantitativo" y ambos como
lo único "objetivo" y
susceptible de ser tomado por "verdadero".
Lo demás quedaba para el terreno de lo "subjetivo", entendido como lo arbitrario, es decir de libre
afirmación o negación, más cercano a lo afectivo que a lo racional. De allí la
preocupación de los distintos sectores del saber humano en los dos siglos
anteriores (XIX y XX) por ser reconocidos como "científicos".
Esta preocupación también se dio entre los
juristas. Si bien desde los glosadores del Corpus Iuris venía creciendo una
metodología que partía de un objeto claramente empírico, el contexto del
iusnaturalismo modernista (deductivo "more
geometrico"), sustituido luego por la "escuela histórica"
y el movimiento de codificación, favoreció la constitución de la CJ
a partir de la "experiencia" de la legislación positiva, objeto
claramente identificable. El método de la subsunción normativa creía que había
alcanzado, por fin, el reconocimiento como ciencia para el derecho. Se trataba
de considerar la norma del código como premisa mayor, el caso concreto como
premisa menor, y luego extraer la conclusión (la respuesta a la consulta, la
sentencia), que habría de ser clara y evidente. Por ello se llegó a decir que
ser jurista era simplemente conocer el código y aplicarlo a los casos con
coherencia lógica.
Esta asimilación
al modelo de las ciencias de estructura matemática se concretó en mayor medida
en el normativismo de la "teoría
pura del derecho", de clara matriz logicista. Sin embargo, la realidad
de la vida jurídica siempre se resiste a la reducción al plano puramente
nocional-imputativo de las normas; su rigidez se rompe por las múltiples
aristas de los comportamientos humanos: por ello la teoría egológica centró el
estudio de la ciencia jurídica en la conducta humana en interferencia
intersubjetiva. De fundamental importancia para salir del paradigma
empírico-cuantitativo fue el aporte de W.
Dilthey (1833-1911) quien distinguió entre ciencias de la naturaleza y
ciencias del espíritu: en estas últimas se incluyen aquellas que tratan de las
acciones humanas y buscan entender su sentido (historia, derecho, economía,
psicología y otras). El modelo
hipotético-deductivo ya no es reconocido como definidor universal de lo que se
llama ciencia. En la actualidad se reconoce que hay varios modelos de ciencia y
de método científico. Como elementos comunes de lo científico, ante lo
no-científico, se señala: i) el rigor conceptual, ii) la exactitud, iii) el
apoyo en los hechos, iv) la intersubjetividad, v) la contrastabilidad y
revisabilidad, vi) la coherencia con otras teorías científicas aceptadas y vii) la capacidad de progreso.
De todas maneras, aquí queda planteada la
ubicación de la CJ en el orden de un tipo de ciencia diverso al de la física;
desde el pasado siglo XX ya se reconoce la peculiaridad de las "ciencias sociales", de los "objetos ideales" y, más
recientemente, de las "ciencias
blandas". El desarrollo de la hermenéutica (teoría de la
interpretación), también de la teoría de la argumentación y del discurso, han
ayudado a poner de manifiesto el carácter de construcción humana que tiene el
saber jurídico y su práctica consecuente.
La discusión entre el normativismo, por una
parte, y la egología o también el realismo clásico, por otra, es doble. Por una
parte, cuál sea la experiencia que
oficia de punto de partida para el
saber jurídico: si la norma, en la cual se subsume el caso, o el caso mismo en
su realidad antropológico-social, el cual es entendido jurídicamente con la
norma. Por otra parte, cuál sea el punto
de llegada, terminal de verificación de la ciencia jurídica, si la norma y
su sistema o los casos en su realidad antropológica-social.
En verdad el objeto de estudio de
la CJ es una realidad compleja. El derecho incluye en
sí varias realidades: conducta, norma, relación.
En su momento veremos cómo se articulan y cuál es su especificidad propiamente jurídica,
puesto que la mejor comprensión de una disciplina es la que se alcanza cuando
se esclarece la naturaleza de su objeto.
Así planteadas las cosas, se puede decir que
la CJ estudia esa compleja realidad "derecho" en su
nivel de particularización, v.gr. por ramas de relaciones (civil, penal,
internacional, etcétera), por temporalidad (vigente, histórico), por
espacialidad (interno, comparado), y contingencia. En
cambio, la FD estudia la misma realidad en su máximo nivel de universalidad
y necesidad. Lo universal es aquello que está en todo, lo necesario
es lo que no puede faltar (no puede no estar); lo particular es lo que sólo
pertenece a un parte, lo contingente es lo que puede ser o no ser (puede ser de
otra manera).
Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938),
dice el iusfilósofo argentino José
Vilanova que
(…) la ciencia del derecho no
puede dar verdades universales y necesarias sino contingentes; así por ejemplo
el instituto de la posesión o la hipoteca sea en el derecho argentino,
sea en el derecho comparado. Pero la Filosofía
del Derecho investiga los supuestos generales de la ciencia jurídica, para
distinguir y prescindir de lo contingente y tratar sobre lo necesario que
estará siempre presente en la ciencia jurídica (qué es el derecho). La
filosofía del derecho estudia los supuestos críticos y la esencia de lo
jurídico. Así el filósofo advierte qué grado de adecuación hay entre lo que la
ciencia predica de su objeto y lo que el objeto revela por sí. Cuando la
ciencia jurídica nos dice qué es la posesión
nos habla de una institución jurídica, allí están los elementos de lo que es
derecho, pero la ciencia jurídica no nos dice qué es derecho" (Vilanova, 1977, pp.66-67).
Coincidencia y diversidad de objetos
De estas consideraciones resulta que FD
y CJ tienen el mismo objeto, lo
jurídico, pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan
como dos niveles del Saber Jurídico, sin que se
interrumpa su continuidad: al contrario, como se ha visto, ésta es exigida por
el dinamismo propio del pensamiento inquisitivo.
Por ello, para un jurista que piensa sin
cortapisas su saber no se agota en la CJ, sino que se prolonga
superiormente en la FD. Si no hubiese la distinción
moderna entre "ciencia" y "filosofía", si se mantuviese la
semántica clásica de "ciencia" (epistéme)
como unidad compleja con la "filosofía", diríamos que el único saber
jurídico se fundamenta y organiza en dos niveles: de lo particular y
contingente,[8] por una
parte, y de lo universal y necesario por otra.[9]
Pero, para no perdernos en un caos semántico, mantenemos la distinción entre
filosofía y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del
mismo Saber Jurídico unificado por su objeto material y su objeto
formal "quod" (qué) y
diversificado por el objeto formal "quo"
(cómo) o nivel epistémico.
Recuérdese esta importante distinción de los
objetos epistémicos, que permite especificar los saberes:
a)
Objeto material es la cosa misma que se estudia (en nuestro
caso: un plexo de la vida social hecho de conducta, norma, relación, poderes,
sistema político, orden social y saber práctico).
b)
Objeto formal
"quod" es el aspecto
estudiado o respecto según el cual se lo estudia (en nuestro caso: la razón de
“jurídico”).
c)
Objeto formal
"quo" es el nivel
epistémico (científico, filosófico, teológico).
La vida social en
su trama de conductas, relaciones, poderes, normas es objeto de estudio de
diversas disciplinas. Como objeto material esta trama hace converger sobre ella
a la sociología, la historia, el derecho, la psicología, etcétera. La
diferenciación de los saberes radica en el objeto formal quod, para el caso nuestro lo jurídico. En las conductas sociales,
en las normas sociales, en las relaciones sociales nos importa lo jurídico.
Ahora bien, el mismo objeto formal quod
puede estudiarse de diversos modos, según diversos objetos formales quo. Éstos establecen el nivel de
penetración epistemológica. Mientras la CJ y la FD coinciden en el objeto
material y el objeto formal quod,
difieren en su objeto formal quo.
El saber humano es un campo muchísimo más
amplio que lo que se llama "ciencia"; lejos estamos del prejuicio
cientificista del positivismo de fines del s. XIX, que sólo consideraba saber
humano riguroso a las ciencias físico-matemáticas. Por ello podemos decir que
el Saber Jurídico incluye el saber vulgar (no riguroso: no
fundamentado ni sistemático), la técnica
jurídica (con rigor y sistema, pero sin explicitación del fundamento), la ciencia
jurídica y la filosofía del derecho o iusfilosofía
(éstas dos últimas sí rigurosas: fundamentadas y sistemáticas).
Para ejemplificar la relación entre FD
y CJ,
recurriremos a la relación entre una circunferencia y las figuras inscritas en
ella. Veamos el gráfico n° 1:
Cada figura geométrica representa un
conocimiento CJ (civil, penal,
procesal, internacional, comparado, etcétera), por más que crezca (se ensanche)
dicho conocimiento, siempre mantendrá su propia figura (que le da su
identidad), no devendrá la circunferencia FD; sin embargo, el contenido de FD estará siempre parcialmente presente
en cada CJ, y toda y cada CJ estará totalmente comprendida en FD.
Veamos ahora el gráfico n° 2:
En
el caso que se abarcase la totalidad de CJ,
uniendo todas las figuras entre sí, el resultante será un polígono (ABCDEFG),
sin duda mayor que las figuras anteriores, pero no se asimilará a la figura de
la circunferencia FD: la diversidad
de figuras nos indica el diverso objeto formal "quo" o nivel
epistémico. Como lo veremos oportunamente, para la distinción entre los
contenidos filosóficos (universales) y los contenidos particulares del derecho,
nos será muy útil la distinción entre principios
y reglas en el sentido más fuerte de
esta distinción.
Otra metáfora que nos puede ser útil es
comparar la FD y la CJ con la savia y las ramas de un árbol.
La FD no es una rama del derecho,
sino que aporta la savia que se encuentra en todo el derecho y lo mantiene vivo
porque es la que le da lo propiamente jurídico. Como disciplina la FD es el lugar epistémico de producción
de esa savia que recorre todo el árbol de la CJ dándole vitalidad y, a su vez, recoge el retorno de esa savia
con el aporte de lo propio de cada rama.
Conclusión
Partiendo de la constatación de la
existencia de la FD en el campo de los estudios y de la actividad jurídica,
hemos tratado de encontrar las razones que la originan y que lo hacen con una
exigencia de necesidad. Esta exigencia ha aparecido en el despliegue de la
racionalidad, como constitutivo central de lo jurídico en el campo del poder
humano y reclamado por la materia sobre la que se ejerce.
Esta misma exigencia nos ha mostrado que se
trata de un nivel, el máximo, del mismo saber jurídico que ordinariamente se
ejerce en la profesión de abogados y en la judicatura. Por ello hemos
necesitado clarificar la relación entre la CJ y la FD, como instancias de
racionalidad que se mutuamente se pertenecen aún en su distinción epistémica.
Referencias
bibliograficas
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Hart, H. L. (2004). El concepto de derecho. Buenos Aires:
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Vilanova, J. (1977). Elementos de filosofía del derecho.
Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.
Villey, M. (1979). Compendio de filosofía del derecho.
Pamplona: Eunsa.
[1] Si bien la expresión "dogmática jurídica"
parece haber sido consagrada por Rudolf von Ihering (1818-1892), autores como Luis Legaz y Lacambra (1972)
atribuyen a Justiniano (483-565)
la paternidad de dicha mentalidad autoritaria y dogmatizante, que "(...)
implicó una secularización de lo religioso y una dogmatización de lo jurídico.
El Corpus Iuris resultó para su
autor un libro dogmático e inalterable, que debía ser venerado y observado,
pero no criticado" (p. 80).
[2] El mismo Legaz
y Lacambra (1972) sostiene: "En sentido riguroso, no hay más dogmas
jurídicos que los principios supremos de la ley natural y los de la lógica
jurídica, y fuera de eso sólo puede hablarse de dogma en sentido metafórico y
relativo" (p. 80).
[3] La filósofa Hanna Arendt (2001), al reflexionar sobre el juicio a
Adolph Eichmann en Israel (1961-1962), del que fue testigo, puso de relieve
cómo es posible de hecho que un actor jurídico, en este caso un funcionario
estatal, actúe las mayores perversidades simplemente por acatar las normas que
las establecen, sin detenerse a penetrar en su significado y, por ello, sin
asumir expresamente sus fines. Este fenómeno es categorizado por Arendt como la
banalidad del mal.
[4] Por un uso analógico de la doctrina Monroe
"América para los americanos" (1823), se podría expresar "la
filosofía del derecho para los juristas".
[5] La expresión
“filosofía del derecho” tiene
propiamente un sentido objetivo, es decir, la filosofía que tiene por objeto de
estudio el derecho. Así, es una parte de la filosofía, una especialidad suya.
Forzando la acepción habitual, podemos decir que “filosofía del derecho”, en un sentido subjetivo o
posesivo, significa la filosofía que pertenece al derecho, la filosofía que
ejercen los juristas. Pero, aún en esta acepción, se trata siempre de
filosofía, por tanto, de un ámbito epistémico diverso al de la ciencia jurídica
(en sentido actual).
[6] Sin embargo, el
mismo Villey (1979) que propone rescatar la iusfilosofía del seno de las
facultades de Filosofía para las de Derecho, y que critica la influencia de los
filósofos modernos en la formación de juristas teóricos, poco atentos a la
verdad de las cosas, critica que los textos de filosofía del derecho escritos
por juristas son de poco vuelo filosófico y reclama reponer el nivel filosófico
familiarizándose con los grandes clásicos, que nos den “la respuesta mejor”
(pp. 47-48).
[7] Llamarse filósofo
indicaría un rasgo de humildad, o al menos de prudencia, al no pretender
llamarse un sabio (sofós), sino
alguien que ama la sabiduría: que la busca sin pretender decir por sí mismo que
ya la ha alcanzado. Para un estudio sobre la constitución del saber jurídico
ver Tamayo y Salmorán, R. (2003). Razonamiento y argumentación jurídica.
México: UNAM.
[8] Contingente es aquello
que puede fácticamente ser o no ser, ser de una manera o de otra.
[9] Necesario es aquello que no puede ser de otra manera. Podemos distinguir tres acepciones de necesidad: la ontológica (aquella en la que no hay capacidad fáctica para que algo sea de otro modo); la deóntica (aquella en la que lo debido o correspondiente tiene posibilidades fácticas determinadas) y la lógica (en la que el razonamiento correcto sólo admite determinada conclusión).
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